알아두면 유용한 생활법률

생활법률사례 형사

제 목 : 여관 종업원의 손님 지갑 영득행위

질 문 : 여관 종업원이 손님이 떠난 후 빈 방을 청소하다가 지갑을 발견하고 이를 가진 경우 절도죄가 성립하나요?

답 변 : 여관 종업원의 절도죄가 성립합니다.

해 설 : 질문의 사안에 대하여는 손님이 잃어 버린 물건을 주워 가진 경우이므로 점유이탈물횡령죄에 해당하여 절도죄보다는 가볍게 처벌받을 것으로 생각하기 쉽습니다.

그러나 손님이 자신이 두고 온 물건의 소재를 알고 도로 찾으러 올 수 있는 경우라면 손님이 계속 점유하고 있다고 볼 수 있고, 그렇지 않고 어디서 잃어 버렸는지조차 모르고 있는 경우라면 여관의 관리자가 위 물건을 점유하는 것으로 보아야 할 것이므로 위 물건(지갑)은 점유이탈물이 아니고 따라서 이것을 종업원이 가져 간 것은 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄에 해당하게 됩니다.

참조법령 : 형법 제329조

제 목 : 고속 버스 안에서 유실물 취득행위의 절도죄 성립여부

질 문 : 승객이 고속 버스 내에서 다른 승객이 두고 내린 물건을 가져갔습니다. 어떤 범죄가 성립하나요?

답 변 : 판례에 의하면 점유이탈물횡령죄가 성립합니다.

해 설 : 원래 점유자가 물건을 잃어버린 경우 그가 다시 찾을 수 있는 경우가 아닌 한 그는 점유를 상실하게 됩니다. 다른 사람의 지배범위 내에 물건을 둔 경우 새로운 점유가 시작되는데, 고속버스에 승객이 물건을 놓고 내린 경우 버스 기사의 점유가 개시되는지 문제됩니다. 판례는 "고속 버스 운전사는 고속 버스의 간수자로서 차 내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니라 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능만을 가질 뿐이므로 (유실물법 제10조), 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령죄가 성립한다."고 합니다.

참조법령 : 형법 제360조

제 목 : 자동차의 불법 사용

질 문 : 자동차 정비소에 들렀더니 열쇠가 꽂혀있는 승용차가 있어 승용차 주인의 승낙 없이 3시간 동안 운전하고 본래의 장소에 갖다 놓았습니다. 이런 경우에도 죄가 성립하나요?

답 변 : 자동차등불법사용죄가 성립됩니다.

해 설 : 자동차등불법사용죄는 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기 장치 자전거를 일시 사용하여 성립하는 범죄입니다. 종래에는 일시 사용하는 것은 영득의사가 인정되지 않아 처벌할 수 없었습니다. 그러나 본인의 동의 없이 일정한 교통 시설을 사용하여 이해관계자와의 갈등이 심화됨에 따라 1995년에 본 조항을 신설하였습니다.

본 죄의 행위는 교통 수단을 권리자의 동의 없이 일시 사용하는 것입니다. 여기서 '권리자의 동의'는 명시적, 묵시적인 경우도 포함되고, '사용'이란 자동차등을 통행 수단으로 이용하는 것을 말하므로 자동차에 들어가서 잠을 자거나, 자동차의 라디오를 켰다는 것만으로는 본죄가 성립되지 않습니다.

사안의 경우 타인 소유의 자동차를 차 소유주의 동의 없이 통행 수단으로 3시간 동안 사용한 것이므로 자동차등불법사용죄가 성립된다고 하겠습니다.

참조법령 : 형법 제331조의 2

제 목 : 타인의 현금 카드를 부정 사용해 현금을 취득한 행위

질 문 : 친구의 현금카드의 비밀번호를 알아낸 후 그 카드로 현금지급기에서 현금 100만원을 인출하고 카드는 원래 제 자리에 갖다 놓았습니다. 어떤 죄가 성립하나요?

답 변 : 현금 자동지급기에서 100만원의 현금을 인출한 행위에 대해서 절도죄가 성립합니다.

해 설 : 사안의 행위는 크게 친구의 신용카드를 가져간 행위와 현금 자동 지급기에서 돈을 인출한 행위로 나누어 볼 수 있습니다. 먼저 친구의 신용카드를 가져간 행위에 대해서는 나중에 제 자리에 갖다 놓은 걸로 보아 불법영득의사가 인정되지 않고 따라서 절도죄는 성립하지않습니다. 현금 자동지급기에서 100만원을 인출한 행위에 대해서 판례는 절도죄가 성립한다고 봅니다. 은행이 현금 자동지급기를 이용하여 현금을 지급하는 조건은 카드 소지와 비밀 번호를 알고 있다는 두 가지 조건인데 비밀번호를 요구하는 것은 정당한 권리자인가를 확인하기 위한 것입니다. 따라서 타인의 비밀번호를 입력한 후 현금을 뽑아간 것은 은행 지급기의 관리자인 은행의 의사에 어긋나는 점유 배제가 됩니다.

제 목 : 야간주거침입절도의 실행의 착수시기

질 문 : 새벽1시에 물건을 훔치기 위해 회사 사무실에 침입하여 그 안에 있는 물건을 물색하다가 경비원에게 붙잡혔습니다. 이 경우 어떤 범죄가 성립되나요?

답 변 : 야간주거침입절도죄가 성립됩니다.

해 설 : 야간주거침입절도죄는 야간에 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄입니다. 여기서 '야간'이란 일몰 후, 일출 전을 의미합니다. 미수와 기수의 구분기준이 되는 실행의 착수시기는 주거에 침입한 때입니다. 사무실은 점유하는 방실(방)로서 주거에 해당하므로 주거침입절도가 성립합니다. 사안에서 사무실에 침입한 후 재물을 절취하기 전에 경비원에게 잡혔으므로 야간주거침입절도의 미수죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제330조

제 목 : 친족상도례에 의해 절도죄의 형이 면제되는 경우

질 문 : 집에 도둑이 들어 경찰서에 신고했더니, 체포된 범인이 집에 같이 살고있는 조카였습니다. 이 경우 조카가 처벌을 받게 되나요?

답 변 : 동거 친족인 조카의 행위는 절도죄에 해당하지만, 친족상도례가 적용되어 처벌을 면하게 됩니다.

해 설 : 친족간에 강도죄와 손괴죄를 제외한 절도, 사기, 횡령 등 재산죄를 범한 경우 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 데 이를 친족상도례라고 합니다.

절취 행위를 한 자가 재물 소유자와 직계 혈족, 배우자, 동거 친족, 호주, 가족, 그 배우자의 관계라면 절도죄의 형을 면제 받고, 그 이외의 친족이라면 재물 소유자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있습니다. 여기서 '동거친족'이란 직계혈족과 배우자를 제외한 사실상 동거하고 있는 친족을 말합니다.

따라서 사안의 경우 큰 형님의 아들은 재물 소유자와 동거 친족 관계에 있는 자이므로 조카의 절취행위는 절도죄에 해당하나 친족상도례가 적용되어 형의 면제를 받게 됩니다.

참조법령 : 형법 제344조; 제328조

제 목 : 택시요금이 강도죄의 재산상 이익이 되는지 여부

질 문 : 승객이 택시를 탄 후 요금 지급을 면하기 위해 택시 기사에게 폭행을 가했을 경우에도 강도죄가 성립되나요?

답 변 : 택시요금을 면하는 것도 재산상 이익에 해당하므로 강도죄가 성립합니다.

해 설 : 강도죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득케 함으로써 성립하는 범죄입니다. 여기서 '재산상 이익을 취득한다'는 것은 폭행 또는 협박으로 상대방의 반항을 억압하여 노무를 제공한다든지 채무 면제의 의사표시를 하게 하는 것이고 판례는 피해자의 처분 행위가 따로 필요하지는 않는다고 합니다. 이러한 재물 강취나, 재산상 이익을 취득하는 행위와 폭행, 협박사이에 인과관계가 인정되어야 합니다.

사례의 경우 승객이 택시 기사를 폭행한 것은 요금 지급을 면할 목적으로 한 것이므로 폭행과 재산상 이익 취득행위와의 인과관계가 인정된다고 하겠습니다. 따라서 택시 승객에게 형법 제 333조의 강도죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제333조

제 목 : 재산상 이익 취득으로서 채무 변제의 유예

질 문 : 채무자가 채권자에게 채무 변제를 유예하지 않으면 죽이겠다고 협박하여 어쩔 수 없이 채권자는 채무자의 요구를 들어주었습니다. 이 경우 어떤 범죄가 성립하나요?

답 변 : 강도죄가 성립합니다.

해 설 : 강도죄는 폭행, 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상 이익을 취득함으로 성립하는 범죄입니다. 이때 재산상 이익은 경제적 이익이 있으면 족하고 적극적 이익, 채무변제 등의 소극적 이익, 채무이행연기 등의 일시적 이익, 저당권설정등기 등의 말소와 같은 권리 포기의 영구적 이익인가를 불문합니다. 그리고 이러한 이익강취는 따로 피해자의 처분행위를 통해서 이루어 져야 하는 것은 아니므로 채무자가 채무 변제 유예를 목적으로 채권자를 살해했다면 이는 소극적 이익인 채무 변제 유예를 강취하게 된 것이 되므로 채무자는 강도살인죄의 죄책을 지게 됩니다.

제 목 : 강도를 공모하였는데 실행의 착수 전에 이탈한 경우

질 문 : 세 사람이 함께 택시강도를 모의하고 목적지까지 가서 택시를 세우고 내렸습니다. 한사람은 그 사이 겁을 먹고 도망가고 나머지 2인은 택시기사를 칼로 위협하여 지갑을 강탈했습니다. 세사람은 어떻게 처벌받나요?

답 변 : 강탈을 한 2인에게는 특수강도죄가 성립하고(합동강도), 도망간 사람은 강도예비죄에 해당됩니다.

해 설 : 형법 제334조는 2인 이상이 합동하여 강도를 한 경우 가중처벌을 하는 합동강도를 규정하고 있습니다. 이 사례의 경우 2인이 함께 택시기사를 위협하여 지갑을 강탈한 것은 합동범의 주관적 요건인 공모와 현장에서의 실행행위의 분담이라는 객관적 요건을 충족하므로 특수강도의 합동범이 성립합니다.

그러나 도중에 도망간 사람의 경우에는 나머지 2인과 함께 택시강도를 모의했을지라도 폭행이나 협박의 실행의 착수 이전에 겁을 먹고 달아났으므로 실행행위의 분담이 있다고 할 수 없어 단지 강도예비죄만이 성립된다고 하겠습니다.

참조법령 : 형법 제334조; 제343조

제 목 : 강도 범행 후 파출소 연행 중 경찰관을 찔러 사망하게 한 경우

질 문 : 강도범행 직후 경찰관에게 붙잡혀 파출소로 연행되던 자가 체포를 면하기 위하여 과도로 경찰관을 찔러 죽였습니다. 무슨 죄로 처벌받게 되나요?

답 변 : 판례에 의하면 이 경우 강도살인죄가 성립한다고 합니다.

해 설 : 강도살인이란 강도가 사람을 살해한 경우를 말하는데 강도의 실행에 착수한 강도범이 살인의 고의로 '강도의 기회'에 살해 행위를 했을 경우 성립하는 범죄입니다. 이 때 강도란 단순강도, 특수강도, 인질강도를 포함하며 강도의 기회란 강도와 살해행위 사이에 시간적, 장소적 접근성을 의미합니다.

판례에 의하면 강도살인에서의 살해행위는 강도범행의 실행 중이거나 실행직후 또는 실행의 의사를 포기한 직후로 사회 통념상 강도 행위가 완료되지 않았다고 볼 수 있는 단계에서 실행되면 충분하므로 체포 면탈의 목적으로 경찰관을 찔러 사망케 한 경우에도 강도살인죄가 성립하게 된다고 합니다.

참조법령 : 형법 제338조

참조판례 : 96도1108

제 목 : 준강도의 성립 요건

질 문 : 물건을 훔치고 있던 중 경찰관에게 붙잡혀 체포를 면하기 위해 경찰관을 폭행하고 도망한 경우 어떤 범죄가 성립하나요?

답 변 : 준강도죄와 공무집행방해죄가 성립됩니다.

해 설 : 준강도는 절도범이 재물을 빼앗기지 않거나 체포를 면하거나 죄적을 숨기기 위한 목적으로 폭행, 협박을 함으로써 성립하는 범죄입니다. 이때 준강도의 주체는 단순절도, 야간주거침입절도, 특수절도와 절도죄의 구성요건을 충족하는 강도도 포함합니다. 폭행, 협박은 상대방의 반항을 억압하는 정도에 이르러야 합니다. 사안의 경우 절도 현장에서 경찰관에게 붙잡히자 체포를 면할 목적으로 경찰관을 폭행한 경우 이는 경찰관의 저항을 억압할 정도의 폭행으로 인정되어 준강도가 성립된다고 할 수 있습니다.

한편 경찰관은 공무를 집행하고 있는 중이었으므로 경찰관을 폭행한 행위는 공무집행방해죄에 해당합니다.

제 목 : 사기죄에 있어서의 기망 행위

질 문 : 회사에 물건을 납품하고 받은 약속어음이 부도가 났습니다. 회사 대표이사는 어음이 결제되지 못할 것을 알고서 약속어음을 발행한 것인데, 어떠한 죄가 되나요?

답 변 : 대금 결제 능력이 없음에도 결제할 것처럼 가장하여 어음을 발행한 행위는 기망행위가 되어 사기죄가 성립합니다.

해 설 : 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써 성립하는 범죄입니다. 기망이란 널리 거래관계에서 지켜야할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것입니다. 기망행위의 대상은 사실이나 가치판단이고 법률행위의 중요 부분에 관한 것일 필요는 없고 그 수단이나 방법에도 제한이 없습니다. 판례는 결제될 가망이 없는 어음이나 수표를 담보로 제공하고 재물을 취득한 때에는 사기죄가 성립한다고 합니다.

이 사안의 경우 회사의 대표이사는 어음이 결제되지 못할 것을 알면서도 어음을 발행하였으므로 사기의 고의가 인정됩니다. 따라서 대표이사의 행위는 사기죄에 해당합니다.

참조법령 : 형법 제347조

제 목 : 유통기간을 허위로 표시한 경우 사기죄의 성부

질 문 : 백화점 식품담당 책임자가 당일 판매되지 못하고 남은 식품들에 대해 유통기한을 위조하여 바코드 라벨을 부착한 후 판매하였습니다. 이 경우 식품담당자는 어떤 책임을 지게 되나요?

답 변 : 사회적으로 용인된 상술의 정도를 넘은 기망행위이므로 사기죄가 성립됩니다.

해 설 : 유통업체의 식품포장의 가공일자표기는 소비자들에게 제품의 신선도에 대한 신뢰를 갖고 제품을 구입하도록 하는 기능을 합니다. 따라서 백화점의 식품매장에서 당일 판매되지 못하고 남은 식품들에 대해 다음 날 아침 포장지를 교체하면서 가공일자가 재포장 일자로 기재된 바코드 라벨을 부착하여 재판매하는 행위는 소비자의 신뢰를 배신하고, 구매 동기에 있어 중요한 요소인

가공일자에 관한 착오를 이용하여 재고 상품을 종전 가격에 판매하고자 한 것이므로 사회적으로 용인된 상술을 넘어선 기망행위라고 할 수 있습니다.

따라서 백화점 책임자에게 사기죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제347조

참조판례 : 95도1157

제 목 : 형법상 컴퓨터사용사기죄에 대해서 알고 싶습니다.

해 설 : 컴퓨터사용사기죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하여 재산상 이익을 취득하는 경우 성립하는 범죄로서, 주로 컴퓨터나 네트워크 시스템 단말기, 현금지급기의 경우에 문제됩니다. 컴퓨터 사용이 늘어남에 따라 컴퓨터의 조작에 의하여 불법한 이익을 얻는 행위가 사기죄에 의하여 처벌되지 않는 처벌의 흠결을 보완하기 위한 조항으로 1995년 신설되었습니다. 프로그램을 조작하여 예금을 인출해도 잔고가 감소되지 않도록 한 경우나, 다른 사람의 계좌로부터 예금을 이체하여 인출하는 등의 행위를 한 경우 컴퓨터사용사기죄가 성립되게 됩니다. '허위의 정보를 입력한다'는 것은 진실에 합치되지 않는 자료를 입력하는 것이고 '부정한 명령을 입력한다'는 것은 부정확하거나 불확실한 정보를 입력하는 것을 말합니다. 실행의 착수 시기는 허위정보 또는 부정한 정보를 입력하기 시작한 때이고 기수시기는 피해자의 재산상 손해가 발생한 때입니다.

참조법령 : 형법 제347조의2

제 목 : 편의 시설부정이용죄

질 문 : 자동판매기에 위조 동전을 투입하여 음료수를 뽑아 마시는 것도 죄가 되나요?

답 변 : 형법 제348조의 편의시설부정이용죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 자동판매기, 공중전화 등 유료 자동 설비가 널리 이용되면서 이에 관한 사회적 기능의 보호가 중요하게 되었습니다. 그러나 종래의 구성 요건으로는 이를 부정 사용하는 행위를 처벌할 수 없는 문제가 있습니다. 즉 공중전화를 위조동전으로 사용한 경우 전화 이용은 형법상 재물이 아니어서 절도죄가 성립되지 않고 사람을 기망한 경우도 아니므로 사기죄도 성립하지 않기 때문입니다.

이에 1995년에 형법 제348조의2를 신설하여 부정한 방법으로 대가를 지급하지 않고 자동 판매기, 공중 전화, 기타 유료 자동 설비를 이용하여 재물 기타 재산상 이익을 취득할 경우 편의시설부정이용죄로 처벌하게 되었습니다. 따라서 유료 자동 설비인 자동 판매기에 위조 동전을 투입하여 음료수를 뽑았다면 대가를 지급하지 않고 재물인 음료수를 취득한 경우이므로 편의시설부정이용죄가 성립하게 됩니다.

제 목 : 공갈죄의 공갈에 대해서 알고 싶습니다.

해 설 : 공갈죄의 구성요건인 공갈을 통상 강도죄의 폭행, 협박과 혼동하는 경우가 있습니다. 판례에 의하면 강도죄에 있어서의 폭행, 협박의 정도는 피해자의 반항을 억압할 정도여야 하나 공갈죄에서는 피해자의 임의의 의사를 제한하는 정도를 요구하고 있습니다. 한편 공갈죄의 수단으로서의 협박은 보통 해악의 고지를 통하여 이루어지는데 반드시 생명이나 신체에 대한 것에 제한되지 않고 재산, 자유, 명예, 신용에 대한 것도 포함됩니다. 한편 해악을 고지하는 방법에는 제한이 없으며 명시적이건 묵시적이건 상관없고 언어, 문서, 행동 등 피해자에게 외포심(공포심)을 일으키게 할 수 있는 방법이라면 충분합니다.

참조법령 : 형법 제350조

제 목 : 식당 종업원의 오토바이 횡령행위

질 문 : 식당주인이 종업원에게 현금을 수표로 바꾸어 오라고 시켰는데 종업원은 수표를 현금으로 바꾼 뒤 배달용 오토바이를 타고 달아났습니다. 종업원에게 어떤 범죄가 성립하나요?

답 변 : 종업원에게는 횡령죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의해 타인의 재물을 보관하는 자만이 해당됩니다. 이때 위탁관계는 보통 사용대차, 임대차, 위임, 임치 등의 계약에 의해 발생하는 것이 보통이나, 사무관리나 후견 등의 법률 규정에 의해 성립되는 경우 등 널리 신의 성실에 비추어 재물 보관에 대한 신임 관계가 발생하면 족합니다.

사안의 경우 오토바이는 식당 주인의 소유인데 평소 배달용으로 사용되는 것으로 보아 종업원에게 위탁 관계에 의한 보관이 인정되어 횡령죄가 성립하게 됩니다.

제 목 : 위탁받은 물건을 횡령한 경우

질 문 : 친구로부터 보석을 팔아달라는 부탁을 받고 보석을 판 대금을 임의로 소비한 경우에 어떠한 죄가 성립하나요?

답 변 : 횡령죄가 성립합니다.

해 설 : 타인으로부터 물품 판매를 부탁 받은 사람이 판매 대금을 소비한 경우에 절도죄 또는 횡령죄의 성부가 문제됩니다. 만약 물품 매각 대금의 점유가 부탁한 사람에게 있다고 한다면 절도죄가 성립하고, 부탁 받은 사람에게 있다고 한다면 횡령죄가 성립할 수 있습니다.

판례는 "위탁 매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위탁자에게 속하고 그 판매 대금도 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속되므로 위탁매매인이 이를 소비한 경우에는 횡령죄가 성립한다" 고 합니다. 따라서 이 사안의 경우 보석을 판매한 대금을 소비한 자에게는 횡령죄가 성립하게 된다고 할 수 있습니다.

제 목 : 2인의 조합 관계에서 1인 탈퇴시 횡령죄 성립여부

질 문 : 친구와 당구장을 동업하기로 하였다가 운영하지 못한 채 그 친구가 동업 조건에 불만을 품고 약정 투자금을 지급한 후 탈퇴하여 제가 당구장을 단독 처분했는데 횡령죄가 되나요?

답 변 : 횡령죄가 성립하지 않습니다.

해 설 : 2인의 조합관계에서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시를 하였을 경우에는 조합 관계는 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 청산도 개시되지 아니합니다. 조합 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하고 탈퇴한 사람과 남은 사람사이의 투자금 환급의 계산만이 남게 될 뿐 입니다. 따라서 친구가 조합을 탈퇴한 경우 조합 재산은 남아있는 사람의 재산이 되어 당구장을 단독으로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않습니다.

제 목 : 용도와 목적을 정하여 위탁한 금전에 대한 횡령죄 성립 여부

질 문 : 구입방법을 정하지 않은 채 양곡구입을 목적으로 받은 금액의 일부를 임의로 소비한 경우에도 횡령죄가 성립합니까?

답 변 : 판례에 의하면 횡령죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 횡령죄가 성립하기 위해서는 타인의 재물을 점유하는 자이어야 하는데 금전, 쌀과 같은 대체물을 위탁받은 경우에도 타인의 재물을 점유한 것으로 되느냐가 문제됩니다. 대체물이라도 공탁금같이 특정물로 위탁된 경우라면 소유권이 위탁자에게 있게 되나, 부탁받은 사람이 임의대로 소비할 수 있는 소비임치의 경우에는 소유권이 부탁을 받은 사람에게 있게되어 타인의 재물이라고 할 수 없습니다. 따라서 보관하고 있는 물건을 임의로 소비해도 횡령죄가 성립하지 않습니다. 그러나 일정한 용도와 목적을 정하여 위탁한 경우에 판례가 부탁 받은 사람이 금전을 임의대로 사용한 경우 횡령죄의 성립을 인정하고 있는 것으로 보아 소유권은 부탁한 사람에게 있다고 판단하는 것 같습니다.

사안에서 양곡 구입처나 구입 방법에 대해 언급하지 않았다 하더라도 부탁받은 금전을 양곡을 구입하는 데에만 사용할 수 있는 것이지 자신의 이익을 위하여 소비할 수는 없으므로 횡령죄가 성립하게 됩니다.

참조법령 : 형법 제355조

제 목 : 횡령죄의 성립여부

질 문 : 금전채권의 담보 목적으로 가옥세대장상의 명의를 채권자의 명의로 옮긴 경우 채무를 변제하지 않고 집을 팔았다면 횡령죄가 성립합니까?

답 변 : 횡령죄가 성립되지 않습니다.

해 설 : 가옥세대장은 건물의 소재, 종류, 구조 등을 등록하여 가옥의 현상과 과세자료에 사용하기 위해 행정 관청에 비치하는 문서로 가옥에 관한 사실 관계를 나타내며 등기부처럼 권리 관계를 공시하기 위한 것은 아닙니다.

그러므로 가옥세대장에 다른 사람 명의로 등재되어 있다는 사실만으로는 다른 사람이 소유권을 갖는 것으로 추정되지는 않습니다. 가옥세대장상의 명의를 채권자의 명의로 변경하여도 소유권이 이전되는 것이 아니므로 여전히 자기 소유의 가옥이 됩니다. 따라서 채무를 변제하지 않고 집을 팔았다 하더라도 횡령죄가 성립하지 않습니다.

제 목 : 대표이사 사임후 사실상 대표 이사 업무 수행시 업무상 횡령 성립 여부

질 문 : 등기부상으로는 대표이사를 사임한 것으로 되어 있으나 사실상 대표이사 업무를 수행하면서 회사 물품판매대금을 임의로 소비한 경우 무슨 죄가 됩니까?

답 변 : 업무상 임무에 위배한 경우이므로 업무상횡령죄가 성립합니다.

해 설 : 업무상횡령죄는 위탁관계가 업무로 되어있기 때문에 단순 횡령죄보다 가중처벌하고 있습니다. 이때 '업무'란 사회 생활상의 지위에 기하여 계속 반복적으로 행하는 사무로 주된 업무, 부수적 업무 ,공적, 사적, 생명, 신체에 가해질 업무 여부를 묻지 않고 있으며 법령이나 계약에 근거가 있는 경우 뿐만 아니라 관례나 사실상의 근거에 따른 것도 이에 포함됩니다.

따라서 업무상 지위에서 사임하거나 면직된 경우에도 사무 인계를 마치지 않았거나 사실상 업무를 수행하고 있는 경우라면 업무상횡령죄의 주체가 될 수 있습니다. 사안의 경우 대표이사를 사임한 이후에도 사실상 업무를 수행하고 있으므로 물품판매대금을 보관할 업무상 지위에 있다고 할 수 있기 때문에 업무상횡령죄가 성립합니다.

제 목 : 증권회사 직원의 업무상 횡령

질 문 : 증권회사 직원이 회사 자금조달을 목적으로 고객들의 주식청약 증거금을 인출한 경우 증권회사 직원에게 어떤 범죄가 성립하게 되나요?

답 변 : 업무상 횡령죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 업무상 횡령은 재물을 보관하는 보관자란 지위와 업무를 담당하고 있는 업무자란 지위가 모두 인정되어야 합니다. 증권 거래의 실정상 주식청약 증거금을 보관하고 있는 증권회사 직원은 형법상 재물 보관자라고 할 수 있고 증권회사 직원은 업무를 담당하고 있으므로 업무자란 지위도 인정됩니다.

주식청약 증거금은 실권주나 신주 발행시 청약 증거금으로 예치해 두는 것으로 증권회사 직원이 이를 당해 회사의 자금조달을 위해 사용한 경우 자신의 업무상 임무에 위배하여 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 고객에게 손해를 입힌 것이므로 업무상 횡령죄가 성립합니다.

제 목 : 1인 주주의 업무상 횡령행위

질 문 : 주식을 1인이 소유하여 사실상 회사를 운영하고 있는 경우 1인 주주가 회사의 자금을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립되나요?

답 변 : 예, 업무상횡령죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 회사 설립과 관련한 주주의 수에 관하여 상법에는 규정이 없습니다. 따라서 1인 주주로 구성된 주식회사가 성립될 수 있습니다. 이 경우 1인 주주와 주식 회사의 법인격은 분리되므로 회사의 재산이 곧바로 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으며 단지 회사의 금원을 업무상 보관하는 지위에 있는 것으로 볼 수 있을 뿐입니다. 사실상 업무를 단독으로 처리한다고 하여도 회사의 자금은 타인의 재물이므로 1인주주가 회사자금을 임의로 처분했다면 업무상횡령죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제356조

참조판례 : 99도1040

제 목 : 점유이탈물횡령죄가 성립하는 경우는 언제인가요?

해 설 : 점유자가 점유를 상실한 경우 새로운 점유가 개시되나 새로운 점유자가 없는 경우 점유이탈물이 됩니다. 이러한 점유이탈물은 타인의 점유가 인정되지 않으므로 점유이탈물을 가져간 경우 절도죄로 처벌할 수 없습니다. 따라서 형법 제360조에 점유이탈물횡령죄를 규정하여 처벌하고 있습니다. 유실물, 표류물, 매장물이 점유이탈물에 포함되는데 유실물이란 점유자의 의사에 의하지 않고 점유를 벗어난 재물로서 분실물을 의미합니다. 표류물이란 점유를 이탈하여 하천이나 바다에 떠다니는 물건이고, 매장물은 토지, 해저, 건조물 등에 묻혀 있는 물건을 말합니다.

점유이탈물횡령죄의 행위는 횡령인데 이는 불법 영득 의사로 위와 같은 점유이탈물을 자기의 사실상 지배하에 두는 것을 말합니다. 판례는 고속버스에 다른 승객이 두고 내린 물건을 가져간 경우 점유이탈물횡령죄가 성립한다고 합니다.

참조법령 : 형법 제360조

참조판례 : 92도3170

제 목 : 계주의 배임행위

질 문 : 낙찰계의 계주가 계원들로부터 월 불입금을 징수하고는 이를 개인적 용도로 소비하고 달아난 경우 어떤 범죄가 성립하게 되나요?

답 변 : 배임죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 배임죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취하거나 제3자로 하여금 이를 취득케 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄입니다. 타인의 사무를 처리하는 자는 타인과의 관계에서 법령, 계약, 관습, 사무관리에 바탕을 둔 신임관계나 사실상 신임관계가 있어야 하고 이때 사무는 재산상 사무에 국한된다고 봅니다. 또한 타인의 사무는 본인 재산보호의 본질적 내용이 되어야 하고 부수적 사무이어서는 안됩니다. 만약 그 사무가 타인의 사무일 뿐만 아니라 자신의 사무로서의 성질을 갖는다면 타인의 사무가 본질적인 내용을 이룰 때에만 배임죄가 성립하게 됩니다. 계주가 계원들로부터 계금을 걷은 경우 일단 계금의 귀속은 계주에게 있고 후에 지정된 계원에게 계금을 지급할 의무를 부담하게 되므로 계주는 타인의 사무를 처리하는 자가 되고 지급할 계금을 임의로 소비했다면 배임행위가 되어 계주에게 배임죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제355조

참조판례 : 95도1176

제 목 : 부동산 이중 매매와 배임죄의 성립여부

질 문 : 매수인에게서 중도금까지 지급 받은 상태에서 더 높은 가격을 제시하는 사람이 있어 토지를 팔고 등기까지 해주었습니다. 이 경우 죄가 되나요?

답 변 : 이미 중도금까지 받았으므로 배임죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 부동산 매매에서 매도인이 중도금 혹은 잔금을 받은 경우 이미 계약을 착수한 것이 되어 매도인이 일방적으로 계약을 해제할 수 없게 됩니다. 또한 매도인에게는 매수인의 토지 소유권 취득에 협력할 신임관계가 발생하여 사무처리자의 지위를 갖게 됩니다.

이러한 임무에 위배하여 제3자에게 토지를 이중으로 매도하고 부동산 등기를 넘긴 경우 배임죄가 성립하게 됩니다. 만약 제3자가 적극적으로 매도를 권유한 경우에는 배임죄의 공범이 됩니다. 이와 달리 매매계약을 체결하고 계약금만을 받은 경우라면 매도인은 언제든지 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있으므로 배임죄가 성립하지 않습니다. 이때 민사상 손해배상 책임을 지는 것은 별개 문제입니다.

제 목 : 가등기 설정과 관련된 배임죄 성립 여부

질 문 : 부동산 매도인이 매수인에게 소유권 이전등기 절차를 이행할 의무가 있음에도 차용금 담보조로 제3자에게 가등기를 해 주었습니다.이 경우 매도인에게는 어떤 범죄가 성립하게 되나요?

답 변 : 배임죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 배임죄도 재산상 범죄이므로 재산상 손해가 발생해야 성립합니다. 이때 재산상 손해란 전체 재산 가치의 감소를 뜻하므로 현실적으로 손해가 가해지는 경우뿐만 아니라 가치감소라고 할 수 있는 재산상 위험이 발생한 경우도 포함됩니다. 만약 매도인이 제3자와 체결한 가등기에 기해 본등기가 체결된다면 매수인으로서는 매도인으로부터 소유권 이전 등기를 이전 받지 못하게 되므로 재산상 손해가 발생 할 수 있습니다. 따라서 매수인에 대한 매도인의 행위는 배임죄를 구성하게 됩니다.

참조법령 : 형법 제355조

참조판례 : 82도2215

제 목 : 가등기 설정과 관련된 배임죄 성립 여부

답 변 : 배임죄가 성립하게 됩니다.

참조법령 : 형법 제355조

참조판례 : 82도2215

제 목 : 점유 개정에 의한 동산 양도 담보가 배임죄에 해당하는지 여부

질 문 : 채무자가 채무의 담보로 동산을 제공하고 점유 개정에 의한 방법으로 계속 점유하다가 다시 제3자에게 이중으로 매각했습니다. 이 경우 채무자에게는 어떤 범죄가 성립하게 되나요?

답 변 : 판례에 의하면 배임죄가 성립합니다.

해 설 : 민법상 부동산 양도 담보는 '가등기 담보 등에 관한 법률'의 적용을 받습니다. 그런데 동산의 경우에는 위 법률의 적용을 받지 않고 학설에 따라 소유권 귀속이 달라지게 됩니다. 동산의 양도 담보 설정에 관하여 담보물권설을 취한다면 소유자는 담보물권 설정자가 되나 신탁적 양도설에 의하면 소유권은 담보물권자에게 이전됩니다. 따라서 담보물권 설정자가 담보물을 처분한 경우 담보물권설에 의하면 무죄가 되나 신탁적 양도설에 의하면 횡령죄 또는 배임죄가 성립될 수 있습니다. 판례에 의하면 점유 개정에 의한 동산의 양도담보에 대해 채권자와 채무자간의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 가지나 양도담보권자의 담보 목적을 달성할 수 있도록 보관할 의무를 지게 되므로 담보권자(타인)의 사무를 처리해야 할 지위에 위반하여 동산을 처분했다면 형법상 배임죄가 성립하게 된다고 합니다.

참조법령 : 형법 제355조

참조판례 : 89도350

제 목 : 토지거래허가구역에서의 이중매매

질 문 : 토지거래허가구역 내의 토지를 구입하여 관청의 허가를 받기 전에 중도금까지 지급하였는데 매도인이 다른 사람에게 다시 팔았습니다. 매도인에게 배임죄가 성립하나요?

답 변 : 아닙니다. 무죄입니다.

해 설 : 국토이용관리법 제21조에 의해 투기거래가 성행하거나 지가의 급격한 상승우려가 있어 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 대해서 관청의 허가가 있기 전까지는 계약의 효력이 인정되지 않습니다. 따라서 매매 계약의 채권적효력도 인정되지 않아 매수인이 중도금 내지 잔금을 지급하였다고 하더라도 매도인에게 소유권 이전을 해달라는 청구를 할 수 없습니다.

그러므로 매도인은 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라 자기의 사무를 처리하는 것이 됩니다. 따라서 관청의 허가를 받기 전까지는 배임죄가 성립된다고 할 수 없습니다.

제 목 : 대표 이사의 주주총회 결의에 따른 직무 수행

질 문 : 대표이사는 이사회나 주주총회의 결의내용이 회사채권자를 해하는 불법 목적이 있는 경우에도 그 직무를 수행해야 하나요?

답 변 : 그 직무를 수행하면 안 되고 만약 수행했다면 형법상 배임죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 판례에 따르면 주식회사의 대표이사는 이사회 혹은 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의 내용이 회사 채권자를 해할 불법한 목적이 있다면 이에 구속되어서는 안된다고 합니다. 따라서 대표이사가 이사회나 주주총회 결의에 따라 직무 수행을 하였더라도 불법한 목적에 기한 결의로 회사 채권자에게 손해가 될 행위였다면 형법상 배임죄가 성립된다고 합니다.

제 목 : 농업 협동 조합장의 조합 양곡 외상 판매 행위

질 문 : 농업협동 조합장이 시장 상황이 악화되어 양곡의 변질을 우려하여 담보를 받지 않고 양곡을 외상으로 판매한 경우 조합장에게 배임죄가 성립합니까?

답 변 : 아닙니다. 무죄입니다.

해 설 : 배임죄가 성립하기 위해서는 불법이득의사가 있어야 합니다. 따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 타인의 이익을 위하여 사무를 처리한 경우에는 배임죄가 성립하지 않습니다. 사안의 경우 시장에 양곡 물량이 많아 현금 판매가 어렵고 기온 상승으로 양곡이 변질될 우려가 있었고 조합장은 이러한 사정을 고려하여 양곡을 판매한 것이므로 농업협동조합의 이익을 위한 것임이 인정됩니다. 따라서 담보를 받지 않아 농협에 손해가 발생할 우려가 있다 하더라도 배임죄가 성립하지 않습니다.

참조법령 : 형법 제355조;제356조

참조판례 : 84도1101

제 목 : 주택 조합 조합장의 아파트 부지 선정, 매입 행위

질 문 : 주택조합으로부터 아파트 부지 선정과 매입에 대한 포괄적 위임을 받은 조합장이 제3자에게 속아 토지용도 변경의 목적으로 조합 금원을 소비한 경우 배임죄가 성립하나요?

답 변 : 아닙니다. 무죄입니다.

해 설 : 배임죄가 성립하기 위해서는 불법이득의사가 필요합니다. 따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 타인의 이익을 위하여 사무를 처리한 경우에는 배임죄가 성립하지 않습니다. 주택조합 조합장이 주택조합 측으로부터 아파트 부지 선정과 매입에 관한 일체의 권한을 위임받아 아파트 부지를 매입하려고 하였는데 공원용지 지정 해제가 되지 않아 아파트를 건축할 수 없게 된 경우 정치 자금을 내면 공원용도지정이 해제된다고 하면서 경비조로 금원을 요구한 사람에게 경비를 지급하였다면 배임죄가 성립하지 않습니다. 조합장은 아파트 부지 구입에 관한 포괄적인 위임을 받았으므로 조합자금을 공원용지지정 해제경비로 알고 지출하였으므로 이를 목적 외의 용도로 사용한 것이 아니므로 배임죄가 되지 않는 것입니다.

참조법령 : 형법 제355조

참조판례 : 92도166

제 목 : 방송국 소속 가요담당 프로듀서의 배임수재죄 성립 여부

질 문 : 방송국 라디오 가요 담당 프로듀서가 가수 매니저로부터 특정 가수의 노래를 자주 틀어달라는 청탁을 받고 금품을 받은 경우 어떠한 범죄가 되나요?

답 변 : 배임수재죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 공무원은 아니나 일정한 업무를 담당하고 있는 자가 업무와 관련된 청탁을 받고 돈을 받은 경우 배임수재죄로 처벌합니다. 이는 타인의 사무처리에 있어서의 공정과 성실의무를 보호하고자 하는 취지입니다. 뇌물죄와의 차이점은 행위의 주체가 부정한 청탁을 받는 것인데 부정한 청탁이란 사회상규에 반하는 행위를 부탁하는 것으로 개개의 사례마다 개별적으로 판단하고 있습니다.

방송국 소속 라디오 담당 프로듀서가 특정 가수의 매니저로부터 그 가수의 노래만을 편파적으로 계속 선곡하여 방송해 달라는 부탁을 받았다면 선곡권을 가진 프로듀서 입장에서는 부정한 청탁이 될 수 있고 금원을 교부받았으므로 재물 취득의 요건도 갖추게 되어 형법상 배임수재죄가 성립하게 됩니다.

참조법령 : 형법 제357조

참조판례 : 91도688

제 목 : 이중 매매에 있어서 장물죄 성립여부

질 문 : 건물에 대한 매매계약을 체결하고 중도금까지 받은 상태에서 다른 사람에게 건물을 팔고 등기를 이전한 경우 매도인에게 장물죄가 성립합니까?

답 변 : 배임죄만 성립하고 장물죄는 성립하지 않습니다.

해 설 : 장물죄란 재산 범죄에 의하여 불법하게 취득한 장물을 취득, 양도, 운반, 보관, 알선할 때 성립하는 범죄입니다. 장물은 절도, 강도, 횡령 등의 형법 상 범죄뿐만 아니라 특별법상의 재산 범죄에 의해 영득된 것이어야 하고 범죄의 완성 단계는 기수에 달하여야 합니다. 또한 이러한 장물은 재산 범죄에 의해 영득된 것이어야 하므로 재산 범죄에 의하여 작성된 물건이나, 수단으로 사용된 물건은 장물이 될 수 없습니다. 따라서 배임죄에 제공된 것에 불과한 이중 매매 부동산이나 양도 담보로 제공된 부동산은 장물이 될 수 없습니다.

사안에서 건물을 이중 매매한 매도인에게는 배임죄가 성립하나 이때 건물은 배임죄라는 재산 범죄의 수단으로 제공된 것에 불과하고 영득된 재산상 이익은 건물을 넘긴 대가로 취득한 매매대금이 됩니다. 따라서 매도인에게 배임죄가 성립하게 되나 장물죄는 성립하지 않습니다.

제 목 : 장물의 동일성 인정 여부

질 문 : 절취한 금목걸이를 팔아 그러한 사실을 알고있는 애인에게 매매대금을 준 경우 애인에게 장물죄가 성립합니까?

답 변 : 장물취득죄가 성립하지 않습니다.

해 설 : 장물이란 재산 범죄로 인해 영득한 재물 그 자체를 말하므로 장물을 매각한 대금이나 장물과 교환한 재물 등은 대체장물이 되어 장물성을 상실하게 됩니다. 단, 이러한 대체 장물도 별개의 재산 범죄로 인하여 취득한 것인 때에는 장물성을 갖게 되는데 예를 들면 절취한 통장으로 찾은 돈이라든가 절취한 전당표로 찾은 전당물 등 주로 사기죄가 별도로 성립하는 경우가 이에 해당합니다.

사안의 경우 금목걸이를 절취하여 절도죄를 범하였으나 다시 제3자에게 매각했으므로 장물의 동일성을 상실했다고 할 수 있습니다. 따라서 대체장물인 매매대금을 받은 애인이 이러한 사실을 알고 있었다 하더라도 장물취득죄가 성립하지 않습니다.

제 목 : 장물임을 모르고 보관하다가 이를 알게된 경우 장물보관죄 성립여부

질 문 : 친구로부터 자기앞수표 여러 장을 건네 받아 보관하다가 도난 수표라는 것을 알게 되었음에도 불구하고 계속 보관하고 있는 경우 장물보관죄가 성립하나요?

답 변 : 장물보관죄가 성립합니다.

해 설 : 장물죄로 포괄되는 행위에는 취득, 양도, 운반, 보관, 알선이 있습니다. 이때 '취득'이란 본범으로부터 점유의 이전을 받아 사실상의 처분권을 획득하는 경우로 매매, 교환, 채무변제, 소비 대차 등의 유상 취득과 증여, 무이자 소비 대차 등의 무상 취득 등이 이에 해당됩니다. 한편 행위자는 장물을 취득할 때 장물에 대한 고의가 있어야 하는 데 이는 장물취득죄 자체가 즉시범의 성격을 갖고 있기 때문입니다. 따라서 행위자가 취득시에는 장물인 것을 몰랐으나 그 후 장물인 것을 알게 되었다면 장물보관죄가 성립합니다.

사안의 경우 자기앞수표를 취득할 때에는 도난 수표라는 것을 알지 못하여 장물이라는 인식이 없어 장물취득죄가 성립할 수 없으나, 그 후 그 사실을 알고도 계속 보관하였으므로 장물취득죄가 아닌 장물 보관죄가 성립하게 됩니다.

제 목 : 전당포 주인의 주의의무

질 문 : 저는 전당포를 운영하고 있는데 전당물을 입질 받을 때 인적 사항을 기재하게 되어 있습니다. 그런데 고객에게 전당물을 맡기는 이유를 묻는 등의 방법으로 장물인지 아닌지까지 조사해야 되나요?

답 변 : 아닙니다. 장물인지 여부를 조사해야 할 의무는 없습니다.

해 설 : 형법 제364조에 업무상과실장물죄가 있는데 이는 중고품을 대상으로 영업하는 자(전당포주, 중고차등 중고품 거래자, 골동품상)의 주의의무를 제고시키기 위하여 규정된 것으로 주의의무의 정도는 개개 판례에 의해 직종별로 각각 열거되어 있습니다. 대표적인 경우로 영업용 택시 운전사가 승객의 물건을 운반할 때 물건이 장물인지 소지품의 내용 및 내력 등에 관하여 알아보아야 할 의무는 없다고 하고 있습니다.

사안의 경우 전당포 영업자가 전당물 입질시 소유관계를 묻고 주민등록증을 제시받아 전당물 대장에 주소, 성명, 직업, 주민 등록 번호, 연령 등을 기재하였다면 전당물의 출처나 전당 잡히려는 동기를 묻지 않았다고 하더라도 업무상 주의의무를 위반하였다고 할 수 없어 업무상과실장물취득죄가 성립하지 않습니다.

제 목 : 형법상 규정하고 있는 손괴죄와 통상의 손괴와의 차이점은 무엇입니까?

해 설 : 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수 매체 기록을 손괴, 은닉, 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것이 형법상 손괴인데, 행위의 '객체'와 '행위' 측면에서 통상의 손괴와 차이가 있습니다. 일반적인 의미의 손괴란 물건을 부수거나 깨뜨리는 것을 의미하나 형법상 손괴의 의미는 이보다 넓습니다.

행위의 객체를 살펴보면 1)재물이란 일부 공익 건조물이 포함된 재산죄의 재물을 말하고 2)문서란 공무서에서 사용하는 서류를 제외한 타인 소유의 자기 문서를 일컬으며 3)전자 기록 등 특수 매체 기록은 컴퓨터 등 정보처리 장치에 의한 정보 처리를 위하여 제공된 기록을 의미합니다. 그리고 손괴죄의 행위란 손괴, 은닉, 기타의 방법으로 위의 객체의 효용을 해하는 것인데 1) 손괴는 재물 또는 문서에 직접 유형력을 행사하여 이용 가능성을 침해하는 것이고, 2) 은닉이란 재물, 문서, 전자 기록 등 특수 매체 기록의 소재를 불분명하게 하여 그 발견을 곤란, 불가능하게 하는 행위이며 3) 기타 방법이란 손괴, 은닉 이외의 방법으로 효용을 해하는 일체의 행위를 말합니다.

제 목 : 손괴죄에서 효용을 해한다는 의미

질 문 : 경쟁 상점의 광고용 간판을 흰색 페인트로 칠해 광고 문안을 지워버린 경우에 어떤 죄가 성립합니까?

답 변 : 손괴죄가 성립합니다.

해 설 : 손괴죄는 손괴, 은닉, 기타 방법으로 재물의 효용을 해함으로 성립합니다. 기타방법이란 손괴 또는 은닉 이외의 모든 방법을 의미하므로 재물에 대한 물질적 훼손 뿐 아니라 사실상 또는 감정상 그 물건을 본래 용도에 사용할 수 없게 하는 행위도 기타 방법에 포함되게 됩니다. 예를 들자면 음식용 그릇에 방뇨하여 기분상 이를 쓸 수 없게 한 경우나 새장 안의 새를 풀어준 경우를 들 수 있겠습니다.

사안의 경우 흰색 페인트를 이용하여 광고 문안을 알아볼 수 없도록 한 경우 광고의 효용을 해한 것이므로 재물손괴죄가 성립합니다.

제 목 : 경계침범죄의 고의

질 문 : 인접한 토지를 구입하여 소나무로 경계표를 세웠는데 얼마 후 원래 주인이 경계가 틀리다는 이유로 소나무를 뽑아버린 경우 어떤 죄가 성립하나요?

답 변 : 무죄입니다.

해 설 : 형법 제370조의 경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리 관계의 안정을 확보하여 사회질서를 유지하려는데 규정 목적이 있습니다. 따라서 그 계표가 실체상의 경계선에 부합하지 않는다고 하더라도 종전부터 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인들의 명시적, 묵시적 합의에 의하여 정해진 것이라면 경계침범죄의 보호 대상이 되나, 실체 관계에 맞는 경계라고 주장하면서 기존 경계를 무시하고 일방적으로 경계측량을 하여 계표를 설치하였다면 경계침범죄의 보호대상이 되지 않는다고 합니다. 소나무로 세운 경계표가 종전부터 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인들의 명시적, 묵시적 합의에 의하여 정해진 것이 아니하면, 이것은 형법으로 보호되는 경계의 범위에는 포함되지 않으므로 원래 주인이 이 소나무를 뽑아버렸다 하더라도 경계침범죄의 죄책을 지지는 않습니다.

참조법령 : 형법 제370조

참조판례 : 75도2564

제 목 : 경계침범죄에 대해서 알고 싶습니다.

해 설 : 형법 제370조의 경계 침범죄는 경계표를 손괴, 이동, 제거하거나 기타 방법으로 경계를 인식 불능케 하는 것을 말합니다. 여기서 '손괴'란 경계표를 물질적으로 훼손하는 것을 말하고 '제거'는 원래 설치된 장소에서 취거하는 것을 말하며 '이동'이란 경계표를 원래의 장소에서 다른 곳으로 옮기는 것을 말합니다. 기타 방법으로 경계를 인식 불능케 하는 것은 위의 세 가지 행위를 제외한 것으로 경계표를 매몰하거나 경계를 흐르는 물줄기를 바꾸어 놓거나 타인의 토지에 무단히 주택을 건설하는 것입니다. 이때 본죄의 행위는 미수범은 처벌하지 않으므로 만약 위의 행위의 결과 경계가 인식 불능케 될 정도에 이르지 않았다면 경계침범죄는 성립되지 않습니다. 그리고 행위자는 경계표를 손괴, 이동, 제거, 기타 방법으로 경계를 인식불능케 한다는 고의를 가지고 있어야 하므로 만약 행위자가 이러한 행위를 손괴의 고의로 실행했다면 손괴죄가 성립할 뿐 경계 침범죄는 성립하지 않습니다.

제 목 : 권리행사방해죄

질 문 : 가압류된 건물의 소유자인 채무자가 돈을 갚기 어렵게 되자 채권자의 승낙 없이 건물을 철거한 경우 채무자는 어떤 죄책을 지게 되나요?

답 변 : 권리행사방해죄가 성립됩니다.

해 설 : 권리행사방해죄란 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수 매체 기록을 취거, 은닉, 손괴하여 타인의 권리행사를 방해하는 것을 말합니다. 여기서 타인 점유란 형법상 적법한 권원에 의한 점유로 질권, 저당권, 유치권, 용익권 등 물권에 기한 것이거나 임대차 등의 채권에 기한 것을 모두 포함합니다. 타인 권리의 목적이란 타인의 제한물권 또는 채권의 목적이 된 물건을 말하므로 정지 조건 있는 대물변제예약이 되어 있는 물건, 가압류 되어 있는 물건이 여기에 해당됩니다. 사안에서 채권자가 채권담보를 위해 채무자의 건물에 대해 가압류를 한 상태이므로 가압류된 건물은 채무자의 소유이지만 채권자의 채권의 목적이 되어 있으므로 채무자가 채권자의 승낙 없이 그 건물을 철거하였다면 타인의 권리행사를 방해할 우려가 있는 행위를 한 것이 되어 권리행사방해죄가 성립하게 됩니다.

참조법령 : 형법 제323조

제 목 : 지입회사 대표이사가 지입차주가 지입한 버스를 취득한 행위

질 문 : 지입회사의 대표이사가 지입차주가 당해 회사에 지입한 회사 소유의 버스를 차주가 점유하고 있을 때 취거한 경우 대표이사에게 권리행사방해죄가 성립하나요?

답 변 : 권리행사방해죄가 성립합니다.

해 설 : 권리행사방해죄란 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건에 대한 타인의 권리행사를 방해하거나 강제지뱅을 면할 목적으로 채권자를 해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말합니다.

지입회사에 차주가 버스를 지입하면 회사 소유의 물건이 됩니다. 회사의 대표이사가 그 직무집행 행위로서 지입차주가 점유하는 위 회사의 버스를 취거한 경우 이러한 행위는 위 회사의 대표기관으로서의 행위라고 평가되므로 권리행사방해죄에 있어서의 타인이 점유하는 자기소유의 물건을 취거한 것이 되어 권리행사방해죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제323조

제 목 : 강제집행을 면할 목적으로 부동산 등기를 이전한 경우

질 문 : 채무자가 채무를 변제하지 않아서 채무자 소유물에 가압류를 했는데, 채무자가 이를 친구의 이름으로 등기이전 하였습니다. 무슨 죄가 성립합니까?

답 변 : 이 경우 강제집행면탈죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 채권자의 채권을 보전하는 방법으로 민사상으로는 채권자취소권이 있고 형사상으로는 강제집행면탈죄가 있습니다. 강제집행면탈죄란 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위 채무를 부담하여 채권자를 해할 경우에 성립하는데 강제집행을 받을 객관적 상태가 존재해야 합니다. 민사소송에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분 등 집행을 당할 구체적 염려가 있는 상태가 여기에 해당되고, 채권확보를 위한 소송을 제기할 기세를 보이는 때도 집행을 받을 상태라고 합니다. 한편 강제집행면탈죄는 실제로 채권자가 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 해할 위험성이 있으면 성립하게 되는 것입니다.

사안의 경우 강제집행면탈죄의 성립여부를 살펴보면 먼저 채권자가 채무자소유의 건물에 가압류를 신청한 사실은 강제집행할 우려있는 객관적인 상태에 있다고 할 수 있고, 친구이름으로 명의를 이전한 경우 강제집행면탈죄의 은닉에 해당된다고 할 수 있습니다. 채무자에게는 강제집행면탈죄가 성립하게 됩니다.

참조법령 : 형법 제327조

제 목 : 교회 재산에 대한 명의신탁 해지

질 문 : 목사와 장로 공동 명의로 교회 소유 대지에 명의신탁을 설정해 놓았는데 장로의 채권자들로부터 강제집행우려가 있게 되자 명의신탁을 해지하고 다른 장로에게 명의신탁 하기로 하고 매매를 원인으로 소유권 이전 등기를 마쳤습니다. 이 경우 목사는 강제집행면탈죄의 죄책을 지게 되나요?

답 변 : 강제집행면탈죄가 성립하지 않습니다.

해 설 : 강제집행면탈죄로 규율되는 '허위 양도'란 실제 양도가 없음에도 가장하여 재산 명의를 바꾸는 것을 말합니다. 따라서 양도가 진실한 것일 때에는 그것이 강제집행면탈 목적으로 행하여졌고 채권자를 해한 때에도 강제집행면탈죄가 성립하지는 않습니다. 질문의 경우 장로 명의로 소유권 이전등기를 한 것은 신탁자인 교회 재산을 보전할 목적으로 교회와 장로와의 신탁계약을 해지하고 새로운 장로에게 명의 신탁을 한 것이므로 비록 장로의 채권자들의 강제 집행을 면탈할 목적이 있다하더라도 허위 양도에 해당하지 않는다고 합니다. 따라서 목사에게는 강제집행면탈죄가 성립되지 않습니다.

참조법령 : 형법 제327조

참조판례 : 82도1524

제 목 : 폭력행위등처벌에관한법률에서 규율되는 죄에는 어떤 것이 있습니까?

해 설 : 폭력행위등처벌에관한법률 제2조에 의하면 행위자가 상습으로 상해, 폭행, 체포, 감금, 협박, 주거침입, 퇴거불능, 폭력에 의한 권리행사, 공갈, 손괴의 죄를 범했을 경우라면 3년 이상의 유기징역에 처한다고 합니다. 또한 야간 또는 2인 이상이 공동하여 위의 행위를 범했다면 각 형법 본조에 정한 죄의 2분의 1까지 가중됩니다. 단체나 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 이용하여 위의 범죄를 행한 경우 3년 이상의 유기징역에 해당하게 됩니다.

더 나아가 야간에 흉기등을 휴대하고 위의 각 범죄를 행하면 5년 이상의 유기징역에 해당하게 됩니다.

참조법령 : 폭력행위등처벌에관한법률

제 목 : 강간범이 강간을 한 후에 강도를 한 행위

질 문 : 강간범이 부녀자를 강간 한 후 공포에 빠져 있는 틈을 타서 현금을 뺏은 경우 강간죄 외에 어떤 죄책을 지게 되나요?

답 변 : 강도죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 강도죄에 있어서 폭행, 협박과 재물의 강취 사이에는 수단과 목적의 관계가 인정되어야 합니다. 이 때 이미 존재하는 항거불능 상태를 이용하여 재물을 강취한 경우 강도죄가 성립하느냐가 문제됩니다. 다른 목적으로 폭행, 협박하던 중에 재물강취의 고의가 생겨 폭행을 계속하면서 재물을 강취한 때에는 폭행, 협박이 재물 강취의 수단이 되므로 강도죄가 성립합니다. 그런데 강도의 고의없이 폭행, 협박하여 상대방이 항거불능 상태에 빠진 후에 재물 강취의 고의가 생겨 재물을 취거한 경우라도 강도죄의 성립을 인정할 수 있느냐가 문제될 수 있습니다.

판례에 의하면 강간범이 강간 행위 후 공포 상태를 이용하여 현금을 취득한 행위를 별도의 재물 강취의 고의에 기한 재물 습득이라고 할 수 있다고 보아 강간죄 이외에 강도죄의 성립을 인정합니다.

참조법령 : 형법 제333조

참조판례 : 77도1350

제 목 : 야간에 주거를 침입하여 강도를 한 경우와 절도를 한 경우는 어떤 차이가 있나요?

해 설 : 야간주거침입강도는 형법 제334조의 특수강도( 야간주거침입강도, 흉기 휴대, 합동 강도 )중 하나의 범죄로 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기, 또는 점유하는 방실에 침입하여 강도를 범할 경우에 성립합니다. 여기서 야간이란 일몰 후 일출 전까지를 의미하고 주거는 주거침입죄의 개념이 적용됩니다. 이 점에 있어서는 야간주거침입절도와 야간주거침입강도와 차이가 없습니다. 그러나 실행의 착수 시기와 관련하여 절도는 행위자의 주거 침입시에 실행의 착수가 인정되나, 강도는 상대방의 반항을 억압할 정도의 폭행, 협박시에 실행의 착수가 있다는 판례와 주거침입시에 실행의 착수가 있다는 판례 두 가지 모두 존재합니다. 한편 야간주거침입절도는 별개의 구성요건으로 규정되어 있는데 반해 야간주거침입강도는 특수강도중 일부분으로 되어 있는 점에서 차이가 있습니다.

참조판례 : 92도917, 91도2296

제 목 : 채무자가 채권자의 아내를 인질로 삼고 채권 포기 각서를 작성하게 한 행위

질 문 : 채무자가 채권자의 부인을 인질로 삼아 채권자로 하여금 채권포기각서를 작성하지 않으면 아내를 살해하겠다고 위협하여 채권포기각서를 받고 채권자의 아내를 귀가시킨 경우 채무자는 어떤 죄책을 지게 되나요?

답 변 : 인질강도죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 사람을 체포, 감금, 약취, 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득케 할 경우 인질강도죄로 처벌받게 됩니다. 여기서 '인질로 삼는다'는 것은 체포, 감금, 약취, 유인된 자의 생명, 신체의 안전에 대한 제3자의 우려를 이용하여 석방이나 생명, 신체에 대한 안전을 보장하는 대가로 재물 또는 재산상 이익을 취득하기 위하여 자유를 구속하는 것을 의미합니다.

그리고 본죄의 기수시기는 석방의 대가로 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때입니다. 사안의 경우 채권포기각서를 작성케 한 것 자체가 재산상 이익을 취득한 것이 되므로 나중에 채권자의 아내를 풀어주었다 하더라도 채권포기각서를 이미 작성하게 했다면 인질강도죄의 기수책임이 인정된다고 할 수 있습니다.

참조법령 : 형법 제336조

제 목 : 강도가 물건을 뺏고 강간을 한 경우

질 문 : 대낮에 강도의 의사로 주거에 침입하여 금품을 내놓지 않으면 살해하겠다고 협박하여 생명의 위협을 느낀 부녀자에게서 금품을 빼았고 강간한 경우 어떤 범죄가 성립하게 되나요?

답 변 : 주거침입죄와 강도강간죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 강도가 부녀를 강간하면 강도강간죄가 성립합니다. 강도강간죄는 강도가 부녀를 강간함으로써 성립하는데 이때 강도의 주체는 단순 강도, 특수강도, 준강도, 인질강도 모두 포함되며 강도의 실행 착수가 인정되는 이상 기수,미수를 불문합니다. 강간은 강도의 기회에 폭행, 협박을 통하여 상대방의 반항을 현저하게 곤란하게 하고 그 의사에 반하여 행하는 것을 의미하며 재물강취의 전후를 불문합니다. 사안의 경우 처음부터 강도의 의사로 대낮에 주거에 침입하였으므로 주거침입죄가 성립하고, 살해하겠다고 협박하여 이에 생명의 위협을 느껴 금품을 받았다면 이는 상대방의 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 협박이라고 할 수 있어 강도죄가 성립합니다. 또한 강도 행위 후 강간을 하였다면 강도의 기회에 행해진 것이므로 강도강간죄가 성립하게 됩니다.

참조법령 : 형법 제339조

제 목 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 적용되는 특수강간

질 문 : 야간에 강도의 의사로 칼을 휴대한 채 주거에 침입하여 죽이겠다고 위협하면서 금품을 내놓으라고 위협하다가 도중에 욕정을 일으켜 부녀자를 강간한 경우 어떤 범죄가 성립하게 되나요?

답 변 : 특수강도강간죄가 성립하며 성폭력특별법 제5조 제2항에 의하여 가중 처벌됩니다.

해 설 : 강도강간죄는 강도가 부녀를 강간함으로써 성립하는 범죄로 이때 강도에는 단순강도, 특수강도, 준강도, 인질강도가 포함됩니다. 사안의 경우 강도의 의사로 칼을 들고 야간에 주거에 침입하였으므로 특수강도가 성립하고 이러한 특수강도가 부녀에게 욕정을 일으켜 강간을 하였으므로 형법 제342조의 특수강도강간죄가 성립합니다만, 특별법인 성폭력특별법의 제5조 제2항에서 특수강도를 범한 자가 강간, 준강간, 준강제추행의 죄를 범한 때에는 사형, 무기, 10년 이상의 중형에 처하도록 규정하고 있으므로 이 경우는 형법 규정 대신 성폭력특별법이 적용되어 가중처벌받게 됩니다.

제 목 : 기망수단을 이용하여 불법원인급여물을 급여케 한 행위

질 문 : 술집을 경영하는 자에게 담당공무원에게 뇌물로 전해 주겠다고 하면서 돈을 받아 개인적으로 소비한 경우 어떤 범죄가 성립하게 됩니까?

답 변 : 사기죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 기망을 당해 불법원인급여물을 교부한 경우 사기죄가 성립하는가 문제될 수 있습니다. 담당 공무원에게 뇌물을 주는 것은 법질서상 금지되어 있는 것이고 만약 행위자가 다시 반환을 요구해도 민법 제746조에 의해 반환할 의무가 없어 형사상으로도 사기죄가 성립하지 않는다는 견해가 있습니다. 그러나 사기죄의 성립여부는 형법의 독자적 기준에 의해 판단 되어야하므로 피해자에게 반환청구권이 있느냐 없느냐와는 상관없이 사람을 기망하여 처분행위를 하게 한 후 재산상 손해를 가하였으면 사기죄가 성립합니다. 따라서 담당 공무원에게 뇌물로 전달할 것처럼 속이고 돈을 받은 경우 사기죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제347조

제 목 : 자기가 점유한 타인의 재물을 기망에 의해 영득한 행위

질 문 : 친구로부터 카메라를 빌렸으나 돌려주기 싫어서 잃어버렸다고 하고 카메라를 계속 가지고 있습니다. 이 경우 범죄가 성립하나요?

답 변 : 횡령죄가 성립하게 됩니다.

해 설 : 친구의 카메라를 빌려서 보관하고 있는 경우 위탁관계에 의한 보관이 인정됩니다. 타인의 물건을 보관하고 있는 자가 반환을 거부한 것이 되므로 횡령죄가 성립하게 됩니다. 한편 사기죄가 성립하려면 기망을 당한 사람의 재산상 처분 행위가 있어야 하나 사안의 경우 행위자가 카메라를 계속 점유하고 있었으므로 피기망자인 친구의 재산상 처분행위는 없었다고 할 수 있습니다. 따라서 행위자는 횡령죄가 성립할 뿐 따로 사기죄가 성립하지는 않습니다.

제 목 : 국유재산사무에 종사하는 자가 토지를 매매함에 있어 국유 재산법 위반으로 토지 매매가 무효가 될 수 있음을 말하지 않은 사례

질 문 : 국유 재산에 관한 사무 종사자인 A는 B의 명의로 국유재산을 취득하였는데 국유재산법에 의하면 그 매매행위는 사법상 무효이었습니다. 그런데 그 후 A는 C에게 매매하였고 그 후 C는 국가에 대한 민사소송을 통하여 자신에게로 소유권을 이전시켰습니다. 이 경우에도 A에게 사기죄를 물을 수 있나요?

답 변 : 사기죄를 물을 수 있습니다.

해 설 : 국유재산법에 의하면 국유재산 관련 종사자가 타인 명의로 국유 재산을 취득하는 행위에 대해 사법상 무효라고 하고 있습니다. 사안의 경우 매도인은 타인 명의로 취득한 국유 재산을 매각하면서 매수인에게 국유재산법 위반으로 무효가 될 수 있다는 위험을 말하지 않았습니다. 이로써 매도인은 매수인에 대해 신의칙상 고지의무를 위반하여 기망 행위를 한 것이 됩니다. 매수인이 전매행위가 무효로 될 지도 모른다는 사실을 알았다면 전매계약에 임하지 않으리라는 점이 경험칙상 인정될 수 있으므로 매도인의 기망행위와 매수인의 매수행위간에는 인과관계가 있다고 할 수 있습니다. 따라서 매수인이 나중에 국가를 상대로 민사 소송을 제기하여 소유권이전등기를 경료받아 재산상 손해가 없었다 하더라도 매도인은 사기죄의 책임을 지게 됩니다.

참조법령 : 형법 제347조

참조판례 : 94도2048

제 목 : 지려 천박한 미성년자로부터 재물을 교부받아 재산상 이익을 취득한 행위

질 문 : 8세인 아들에게 고가의 시계를 사주었는데 아들이 상점 주인의 말을 듣고 값싼 장난감과 바꾼 경우 상점주인에게 무슨 죄가 성립합니까?

답 변 : 준사기죄가 성립합니다.

해 설 : 미성년자의 지려 천박 또는 사람의 심신 장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하면 준사기죄로 처벌됩니다. 지려 천박한 미성년자란 독립하여 사리를 판단할 수 없는 20세 미만의 자로서 속이지 않아도 처분 행위를 할 상태에 있는 사람을 말하고 심신 장애란 재산상 거래에 있어서 정상적인 판단 능력이 없는 것을 의미합니다. 따라서 행위자가 이러한 사실을 인식하면서 이를 이용하여 재물이나 재산상 이익을 취득하였다면 준사기죄가 되는 것입니다. 사안의 경우 8살인 아들은 독립하여 사리를 판단할 수 없는 지려 천박한 미성년자이고 상점 주인이 이를 이용하여 값싼 장난감과 바꾼 경우 준사기죄의 구성요건을 충족하여 준사기죄가 성립합니다.

제 목 : 성폭력처벌법(약칭) 제5조에 대해서 알고 싶습니다.

해 설 : 성폭력처벌법 제5조는 절도나 강도를 범한 주체가 강간, 준강간, 준강제추행을 범한 경우에 가중 처벌하고 있습니다. 구체적으로 살펴보면 1) 주거침입, 야간주거침입절도와 그 미수, 특수절도(흉기 휴대 절도, 합동 절도)와 그 미수를 범한 자가 강간, 준강간, 준강제추행을 범할 경우에 무기 또는 5년 이상의 징역에 처해지게 됩니다. 2) 특수강도와 특수강도미수를 범한 자가 강간, 준강간, 준강제추행을 범할 경우에는 사형, 무기, 또는 10년이상의 징역에 처해지게 됩니다.

참조법령 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조

제 목 : 부작위에 의한 살인

질 문 : 친구들과 함께 마음에 안 드는 회사 동료를 납치하여 창고에 가두고 2일 후에 가봤더니 아사 상태였습니다. 저는 살인죄로 처벌받나요?

답 변 : 그렇습니다. 살인에 대한 미필적고의가 인정되어 살인죄로 처벌받게 될 것으로 보입니다.

해 설 : 칼로 사람을 찔러 죽이거나 독약을 먹여 사람을 죽게 하는 등 직접적으로 살해행위를 하지 않더라도 부작위에 의해 사람을 죽이는 경우에도 형법 제250조의 살인죄로 처벌을 받습니다. 부작위가 인정되기 위해서는 가족과 같은 긴밀한 관계가 있거나, 함께 등산을 하고 있는 등 위험을 공유하고 있거나 법률에 의해 보호해야 할 의무가 발생하여야 합니다. 한편 선행행위를 통해 위험한 상황을 만들었다면 이를 제거하거나 결과발생을 방지해야 합니다. 결과가 발생할 것을 예상하면서도 그대로 방치해 두었다면 미필적 고의가 인정됩니다.

사안의 경우 동료를 창고에 감금한 선행행위가 있었기 때문에 살인이라는 결과를 방지해야 할 의무가 발생하고 미필적 고의도 인정되므로 부작위에 의한 살인죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제18조 ; 제250조

참조판례 : 82도2024

제 목 : 영아살해죄에 해당하는 경우

질 문 : 영아살해죄에 대하여 설명해 주십시오.

해 설 : 형법 제251조의 영아살해죄는 산모가 분만중 또는 분만직후의 영아를 살해한 경우에 살해의 동기가 강간으로 인한 임신, 과부나 미혼모의 출산, 기형아의 출산, 경제적 능력이 없어 양육할 수 없음을 예상한 경우 등의 참작할 만한 사유가 있는 때에 살인죄보다 형을 감경하는 죄입니다.

영아살해죄는 출산으로 인하여 심신의 균형이 상실된 산모의 상태로 인하여 책임을 감경하는 것입니다. 따라서 산모가 아닌 사람이 영아를 살해한 경우에는 형법 제250조의 살인죄가 성립하게 됩니다. 또한 산모가 위와 같은 사유가 없이 영아를 살해한 경우에도 일반 살인죄가 성립합니다. 일반적인 살인죄의 법정형은 사형, 무기, 5년 이상의 징역이나 영아살해죄는 10년 이하의 징역입니다.

참조법령 : 형법 제250조 1항; 제251조

참조판례 : 69도2285

제 목 : 합의에 의한 동반 자살

질 문 : 저는 30대 가장인데 사업에 실패하고 되는 일이 없어 부인과 함께 죽기로 하고 수면제를 같이 먹었는데 저만 살았습니다. 저는 처벌받나요?

답 변 : 그렇습니다. 부인의 자살을 방조하였으므로 자살방조죄로 처벌받습니다.

해 설 : 형법은 자살을 처벌하지 않습니다. 그러나 서로간의 합의에 의해 동반 자살을 한 경우 한 사람만 죽고 한 사람은 살아 남은 경우 살아 남은 자의 처벌이 문제됩니다. 이 경우 서로의 자살에 대해 방조한 사실이 인정되므로 살아남은 자는 형법 제252조 제2항의 자살방조죄로 처벌 받게됩니다.

이와 다르게 자신은 죽을 마음이 없으면서 다른 사람을 속여서 함께 죽을 것처럼 가장한 후 타인을 죽인 경우 형법 제253조의 위계에 의한 살인죄가 성립하고 일반 살인죄와 동일한 형으로 처벌받게 됩니다.

한편, 부모가 이해능력이 없는 어린아이들의 승낙을 얻어 함께 죽는다 하더라도 부모가 살아남는 경우 살인죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제250조 ; 제252조 ; 제253조

제 목 : 안락사와 존엄사

해 설 : 안락사란 격렬한 고통에 허덕이는 불치의 환자에게 그 고통을 제거 또는 감경하기 위하여 그를 살해하는 것을 의미합니다. 안락사는 아직 우리나라에서는 법적으로 인정되지 않고 있기 때문에 처벌에 대해 논란이 있습니다.

학계에서는 1)환자가 불치의 질병으로 죽을 때가 임박하였고, 2)환자의 고통이 차마 볼 수 없을 정도로 극심하며, 3)환자의 고통을 제거 또는 완화하기 위한 것이고, 4)환자의 진지한 부탁이나 승낙이 있고, 5)원칙적으로 의사에 의하여 시행되고 그 방법이 윤리적으로 정당하다고 인정되는 등 조건이 충족되는 경우에는 안락사가 정당행위로서 위법성이 조각된다고 합니다.

그러나 현행법상으로는 위법성조각이 인정되기 어렵고 형법 제250조의 살인죄나 제252조의 촉탁, 승낙 살인죄가 성립하게 됩니다.

존엄사란 죽음에 직면한 환자가 품위 있는 죽음을 맞도록 하기 위하여 생명유지조치를 제거하는 것을 의미합니다. 소생할 가능성이 없는 환자가 생명유지장치를 통해 생명을 유지한다는 것은 의미가 없고 환자를 더욱 고통스럽게 만드는 일이므로 죽을 때가 임박한 환자에게 자연적인 사망을 맞이하도록 하는 존엄사는 위법성이 조각된다고 보는 것이 다수의 입장입니다.

참조법령 : 형법 제250조 ; 제252조

제 목 : 피해자를 협박하여 자상케 한 경우

질 문 : 폭력배가 제 동생을 협박하여 동생 스스로 손가락을 자르게 했습니다. 폭력배는 어떤 죄에 해당하나요?

답 변 : 상해죄에 해당되므로 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1000만원 이하의 벌금에 처해집니다.

해 설 : 폭력배는 상해의 결과에 대한 고의가 있었고 또 그 협박이 동생의 의사결정의 자유를 상실시켰다면, 폭력배가 동생을 협박하여 손가락을 자르게 한 것은 상해죄에 해당합니다. 원칙적으로 자신의 몸에 상해를 입히는 것은 죄가 되지 않습니다. 그러나 다른 사람을 협박하여 스스로 상해를 입게 한 경우 그 협박의 정도가 커서 따를 수 밖에 없었다면 협박한 자에게는 상해죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제257조 제1항

참조판례 : 70도1638

제 목 : 협박과 폭행을 견디지 못해 실신한 경우

질 문 : 채권자들의 계속되는 협박과 폭행을 견디지 못하고 결국 실신하여 병원에 입원까지 하게 됐는데, 그들은 어떤 처벌을 받나요?

답 변 : 협박죄에 해당하는 것은 물론이고, 실신은 상해에 해당하므로 상해죄도 성립합니다.

해 설 : 상해의 범위에 대해서는 논란이 있으나, 단순히 외부적으로 상처를 입은 것만을 상해라 보지 않고 생리적 기능에 훼손을 입은 경우에도 상해를 인정합니다. 사안과 같이 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하였다면 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입은 것으로 상해가 인정되므로 상해죄에 해당합니다.

참조법령 : 형법 제283조 제1항; 제262조

참조판례 : 96도2529

제 목 : 상해에 멍이 든 것도 포함되는가

질 문 : 길가에서 시비가 붙어 가벼운 몸싸움을 했는데, 상대방이 팔에 지름 2㎝의 멍이 생겼다는 이유로 저를 상해죄로 고소했습니다. 상해죄가 성립하나요?

답 변 : 그렇지 않습니다. 단순히 2㎝의 멍이 들었다는 이유만으로 상해죄가 성립하지는 않습니다.

해 설 : 시비가 붙어 가벼운 몸싸움을 하는 과정에서 멍이 든 것도 상처라고 보기 쉽습니다. 그러나 멍은 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처이고 굳이 따로 치료할 필요도 없는 것이므로, 그로 인하여 신체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어렵습니다.

따라서 피해자가 약 1주간의 치료를 요하는 2㎝의 멍이 든 것은 상해죄에서 말하는 상해에 해당되지 않습니다.

참조법령 : 형법 제257조 제1항

참조판례 : 96도2673, 94도1311, 88도831, 85도2042

제 목 : 상해를 피하려다 사망한 경우

질 문 : 동생이 폭력배에 의한 상해를 피하려다 차에 치어 사망했는데, 폭력배는 어떤 죄로 처벌받나요?

답 변 : 상해치사죄로 처벌받게 됩니다.

해 설 : 피해자가 가해자의 상해를 피하려다가 상처를 입거나 사망한 경우 가해자의 상해행위와 피해자의 상해 또는 사망 사이에는 상당인과관계가 인정됩니다. 따라서 직접적으로 가해자의 행위에 의해 결과가 발생한 것이 아니어도 상해치상 또는 상해치사죄가 성립합니다.

참조법령 : 형법 제259조 제1항

참조판례 : 96도529

제 목 : 피해자의 승낙에 의한 상해

질 문 : 친구가 면도칼로 문신을 새겨달라고 하여 친구의 등에 문신을 새겨주었습니다. 저는 상해죄로 처벌을 받나요?

답 변 : 그렇습니다. 피해자의 승낙이 있더라도 상해죄가 성립합니다.

해 설 : 형법 제24조에 의하면 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없으면 처벌하지 않습니다. 사람의 신체가 처분할 수 있는 법익인지에 대해 논란이 있습니다. 사람의 신체는 생명의 기초가 되는 중요한 법익임을 고려할 때 사회 윤리적 제한이 뒤따른다고 보는 것이 타당합니다. 격투에 의한 상해나 병역을 피하기 위한 상해는 사회상규에 반하여 위법성이 조각되지 않습니다. 예외적으로 스포츠에 의한 상해나 의사의 치료행위는 위법성이 조각됩니다. 사안에서 친구의 부탁이 있었다 하더라도 면도칼로 친구의 신체에 상해를 입힌 이상 상해죄가 성립하게 됩니다.

참조법령 : 형법 제257조

제 목 : 어떤 경우가 폭행에 해당하나요?

해 설 : 폭행에 해당하는 예를 들어보면 다음과 같습니다.

상대방의 신체에 직접적으로 물리력을 행사하는 경우는 대부분 폭행에 해당합니다. 예를 들어 상대방을 구타하거나 머리카락을 자르는 행위는 물론이고, 밀거나 잡아당기는 것 또한 폭행에 해당합니다. 상대방에게 침을 뱉거나 돌을 던지는 행위 또한 폭행입니다. 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위도 폭행입니다.

그리고 반드시 물리력을 사용하지 않더라도 고함을 질러 놀라게 하거나 폭언을 여러 차례 반복한 경우에도 그 정도에 따라서는 폭행으로 볼 수 있습니다. 최면술을 걸거나 마취약을 사용하는 행위도 폭행행위입니다.

참조법령 : 형법 제260조 제1항

참조판례 : 89도1406

제 목 : 대문을 수회 발로 찬 행위의 폭행죄 성립 여부

질 문 : 만나기 싫은 사람이 쫓아와서 잠가 놓은 대문을 열지 않으면 죽여버리겠다 소리치고 대문을 열라고 대문을 여러 번 찼는데, 그 사람은 폭행죄로 처벌되나요?

답 변 : 폭행죄는 성립하지 않습니다. 그러나 협박죄나 재물손괴죄는 성립할 수 있을 것입니다.

해 설 : 대문을 열어주지 않으면 죽여버리겠다고 소리친 행위는 집안에 있는 사람에게 해악을 고지하여 공포를 느끼게 했으므로 협박죄에 해당합니다. 또한 잠가 놓은 대문을 수회 발로 찬 행위는 재물손괴죄에 해당할 수 있습니다.

그러나 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사가 있어야 하므로 대문을 발로 수회 찼다고 하여도 폭행죄에 해당하지 않습니다.

참조법령 : 형법 제260조 제1항

참조판례 : 83도3186

제 목 : 폭행치상죄를 상해죄로 의율한 경우 판결결과에 영향을 미칩니까?

해 설 : 상해를 입히려고 한 것이 아니라 폭행의 과정에서 상해를 입힌 경우 폭행에 대한 미필적 고의는 있어도 상해에 대한 고의가 없어 폭행치상죄를 적용해야 합니다. 이때 법원이 폭행치상죄 대신 상해죄를 적용하였다면 법률적용에 있어 위법이 있는 것입니다. 그러나 상해죄나 폭행치상죄는 형법상 동일한 장에 규정된 동일 죄질의 것이고 또 그 법정형도 동일합니다. 따라서 이와 같은 잘못은 판결결과에는 아무 영향도 없는 것이므로 판결파기사유가 되지 않습니다.

참조법령 : 형법 제257조; 제262조

참조판례 : 84도2655

제 목 : 자동차로 사람에게 상해를 입힌 경우

질 문 : 주유소에서 손님이 기름값을 내지 않고 차를 몰고 가버려서 차 창문을 잡고 차를 세우려다 땅에 넘어져 다쳤습니다. 그 손님은 무슨 죄로 처벌을 받게 되나요?

답 변 : 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반으로 처벌받습니다.

해 설 : 폭력행위등처벌에관한법률에서는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행, 상해 등의 죄를 저지른 경우 형법에 비해 가중처벌하고 있습니다. 자동차가 위험한 물건에 해당되는지 문제되는데 판례는 '흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다'고 하여 자동차도 이에 해당한다고 합니다. 자동차 범퍼로 피해자를 밀어 다치게 한 경우에도 폭력행위등처벌에관한법률을 적용하였습니다. 사안에서도 손님의 차를 세우기 위해 창문을 잡고 가다가 상해를 입은 것이므로 위험한 물건을 휴대하여 상해를 입힌 것으로 인정되어 폭력행위등처벌에관한법률이 적용됩니다.

참조법령 : 폭력행위등처벌에관한법률 제3조

참조판례 : 98도1086

제 목 : 과실치사죄에 있어서 주의의무의 정도

질 문 : 술에 취한 친구를 방안에 눕혀 놓고 나오면서 친구의 옆에 있던 촛불을 끄지 않고 나왔는데, 그로 인해 화재가 발생해 친구가 사망했습니다. 저에게 친구에 사망에 대한 책임이 있나요?

답 변 : 그렇습니다. 과실치사죄가 성립하여 2년 이하의 징역이나 700만원 이하의 벌금에 처해집니다.

해 설 : 만취되어 의식이 없는 친구를 촛불이 켜져 있는 방안에 혼자 두고 나올 때는 당연히 친구의 옆에 있던 촛불은 끄고 나왔어야 합니다. 왜냐 하면 촛불을 켜놓아야 할 특별한 사정도 없고, 또한 친구를 돌보아 줄 사람도 없으므로 술에 취한 친구가 몸부림을 치다가 발이나 이불자락으로 촛불을 건드릴 수도 있기 때문입니다. 만약 촛불이 넘어져 이불이나 비닐장판 또는 벽지 등에 불이 붙어 화재가 발생하게 된다면 만취한 친구가 사망할 수도 있다는 것을 예견할 수 있으므로, 친구를 혼자 방에 두고 나오는 사람으로서 촛불을 끄거나 양초가 쉽게 넘어지지 않도록 적절하고 안전한 조치를 취하여야 할 주의의무가 있습니다. 비록 직접 촛불을 켜지 않았다 할지라도 위와 같은 주의 의무를 다하지 않은 이상 화재발생과 그로 인한 친구의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수는 없을 것입니다.

참조법령 : 형법 제267조

참조판례 : 94도1291

제 목 : 낙태죄란 무엇인가요?

해 설 : 낙태죄는 태아를 자연적인 분만기에 앞서서 태아를 해할 목적으로 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 내에서 살해하는 것을 내용으로 하는 범죄입니다. 모자보건법에서 규정하고 있는 사유 외의 사유로 낙태를 하는 것은 허용되지 않습니다. 따라서 병원에 가서 낙태를 했더라도 낙태를 해야할 정당한 이유가 없다면 임신부와 의사 모두 낙태죄로 처벌받습니다.

참조법령 : 형법 제269조; 제270조